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又如,各国的法律大都允许第三人于未来确定买卖合同的价金,同时确定只有金钱可以充当价金,由此把买卖与互易区分开来,这些都是采用普罗库鲁斯派在这些问题上的观点。

艾滋病信息源自于人们对抗艾滋病的实践,但艾滋病信息绝非被动的存在,艾滋病信息是一系列的数据、符号、指令、图像、图形等等,但艾滋病信息又不仅仅是这些数据、符号、指令、图像、图形等等。张莉:《论隐私权的法律保护》,北京:中国法制出版社,2007年。

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比例原则要求我们在对艾滋病信息进行管理的过程中关注到个人隐私和社会公共卫生利益中间的比例度,以确定正确的艾滋病信息的使用方法,如是否披露以及如何披露相关的艾滋病信息。首先,在艾滋病防治领域的综合性、基本性的规定也就是国务院制定的《中华人民共和国艾滋病防治条例》,级别较低,在艾滋病防治领域很难起到类似于《民法通则》等基本性法律应有的功能。艾滋病信息所形成的社会氛围也成为直接影响一国预防和抗击艾滋病的成败关键,世界各国的实践也证明了一个无视艾滋病或对待艾滋病的歧视性社会氛围是十分不利于艾滋病的预防和控制的,只有正视艾滋病、重视艾滋病、正确看待艾滋病、形成一种不歧视的社会氛围,才会使人们改变观念进而改变自己的行为,使艾滋病得到真正的预防和控制,直到医学科学发展到能够有效治愈艾滋病的到来。因此,在艾滋病信息法律管理过程中贯彻反对歧视原则是非常重要的,通过这一原则是我们传达出相应的有效信息,使我们正真去除歧视,宽容对待艾滋病患者/感染者。由于艾滋病传播方式的特殊性,参与原则在艾滋病信息法律管理领域的另一个方面是保障性伴的知情权,应该说,艾滋病患者/感染者的性伴也是艾滋病信息的权利主体,也应该参与到艾滋病信息法律管理的过程当中来,他/她有权利知晓对方的艾滋病患病/感染的实情,从而享有自由选择继续与艾滋病患者/感染者成为性伴侣或者终止与艾滋病患者/感染者的性伴关系。

2012年,云南昆明市五华区龙翔街道办事处在12月14日公示的30名廉租房申请名单中,将申请者是艾滋病患者的信息,公示出来引发的事件[11]是一个社区在艾滋病信息法律管理过程中的不正当使用,违背使用限制原则的典型事例。平衡 引言 信息在百度百科中有两层基本含义,一为音信消息。根据分析工具的不同,方法可以分为逻辑的、修辞的和解释的。

阅读现成的法律思维规则不是件难事,但要把其变成法律人思维的常态需要进行长期的训练。另一种是遵循法意在法外的思路,从与法律规定联系的其他因素中探寻法律的意义,包括价值衡量、目的解释、社会学解释等。[32]当然,对这一法律解释的位序规则不能机械地执行,否则,难免出现削足适履之蔽。尽管法律实质上是规范世俗人的活动,但人们在骨子里面还没有接受体系性的法律。

这当然不是说,在英国不存在高于实在法的自然法,自然法是永恒法,是具有客观含义的普遍法,只是自然法不能随便使用。没有规则的世界,处于混沌状态。

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从当前的法律多数是移植于西方的现实来看,很多法律确实与传统有隔阂,要求来自于西方的法律应该符合中国实际的想法很容易在思维中占据上风。离开法治的实用主义路径,即使能解决一时的问题,也难以解决社会发展的根本问题。从大的方面看,法律规则是行为规则,而法律解释的规则是思维规则。与形式法治相适应的解释规则包括:文义解释规则、体系解释的规则、语法解释的规则等等。

[24]对此详细内容参见陈金钊主编:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第一章、第二章的相关论述。它不像法律规则那样必须遵守,但对法律人的思维活动有重要的指导意义。这就引发了人们对法律简约调整方式的质疑。在人们看来,能否在思维领域接受法律规则是一个复杂的问题。

[5]参见[英]汤姆·宾汉姆:《法治》,毛国权译,中国政法大学出版社2012年版,第1—2页。[35]然而,法学家们更多地是按照法治的要求来安排法律解释规则和方法的位序。

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[25]有关这一问题,此处当然主要是指对待国内法的态度,在国际法上西方国家的双重或多重标准,这也给第三世界国家的人们留下了深刻的印象。如果法律人在解释法律的过程中使用不同的规则,那么在法律是什么问题上,根本就难以达成共识。

在西方人的法治思维中,比较尊重法律的权威,以形式逻辑为基础,注重演绎推理、类比推理等方法的运用,善于用法学原理分析案件。一方面要以现代法治作为建构的目标,另一方面又要求现代法治迁就本土的政治、文化、心理以及惯常的思维决策模式。法律的含义是规则,标准意义上的法律是伴随着解决纷争的规则而出现的。具体问题具体分析是在告诉我们,该怎么办就怎么办,没有明确、清晰的解决问题的思维路径,这是一种法律必须适应社会的想法,放弃了法治理想。法律解释并不完全是法律规则的运用,除了必须遵守法律规则以外,人们还必须遵守法律解释特有的思维规则。这是中国整体性文化所不具备的。

尽管看似一目了然之事,但几乎每天的法庭辩论以及为数不少的判决都充分证明,人们有一种根深蒂固的不幸倾向,即一遇到具体问题,便往往将法律因素与非法律因素搅在一起、混为一谈。就在中央提出依法治国,建设社会主义法治国家的方略后不久,很多难以容忍形式法治的官员开始倡导能动司法、社会效果与法律效果统一等实质法治的观点。

这当然不是说法治研究不需要辩证思维,而是说辩证法在法律的实施问题上难以成为解决法律问题的具体方法。[28]然而,我们并不因此而放弃对形式法治及其思维规律的追寻,因为这是能够接近法治实现的唯一途径。

法律解释原则应该是在法律解释规则基础上的抽象,而不是一种政治和道德要求。解释方法原本主要是指检讨法律制定过程探索法律文义和立法者意旨的方法,但现在解释已经超过了对文本的探索,变成了对司法思维和规律的研究。

在法国曾经出现过因为法律没有明确规定而拒绝审判的现象。法律解释规则只是我们思维的前见性因素,并不能代表自己的能力。法律需要解释不是立法者无能,也不是在法律解释过程中存在什么玄机。我们需要认真对待法律规则和法律解释规则,深入研究法律解释规则的分类、适用范围,研究法律解释规则的冲突。

这种现象的出现自有历史文化的传承,也与近百年来所接受的西方思想有关。形式法治在对法律意义的探寻中突出了法律文本的固有意义,导致在司法和执法过程中,主体能动性在一定程度上受到了压抑。

理念层面研究的意义在于树立法治理想,使法治真正能够承担起改造社会的任务。从一定意义上看,法律解释规则是把法律方法规则化的努力。

[8]在笔者看来,后一个判断非常重要,他说的法治就是形式法治。这就造成了中国法治还没有走向分析或称之为现代的时候,就被动地接受世界法学发展的后现代潮流。

法律解释原则在技巧层面可称为法律发现的规则,两者的内容在很多方面是交叉的。然而,在理解基础上的解释需要技巧。所以,我国现在的法律解释规则也不完全是理论性的。法律解释规则与法律规则有不一样的功能。

笔者重点分析法治意识形态和政治意识形态对法律解释规则的影响。社会需要全面提升法治思维水平和运用法治方式的能力,不仅包括官员能力的提升,还包括公众思维水平的提高,只有这样才能为民主的实现打下法治基础。

解释方法的位序很重要,如果能够通过位序在先的解释方法得出结论,原则上不必考虑位序在后的法律解释方法的运用。在每一个法律解释原则之下都包含有更多的解释规则。

法治思维的形成需要把经验上升为思维规则。法律解释规则作为默认规则,这些准则通常是借助下述方式来证明自身合理性:或者(1)这些规则能够反映立法者的偏好,因此可以作为现成条款进而起到降低立法起草成本的作用。

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